Мислење до Уставниот Суд на РМ во врска иницијативата на Хотам



Врска: У.бр.201/12



ДО УСТАВЕН СУД НА РМ





ПРЕДМЕТ: Мислење по повод Иницијатива за поведување постапка за оценување на уставноста и законитосата на Правилникот за надоместоците за користење на фонограми и изведби и Тарифата за надоместоците на Организацијата за колективно управување на правата на произведувачите на фонограми и уметниците музички изведувачи ММИ објавени во Службен весик на РМ бр. 142/2012



Во врска Вашето барање за мислење со Ваш број У.бр.201/12 од 34.12.2012 година кое го примивме на ден 26.12.2012 година, а по повод Иницијативата на Здружението на хотели,ресторани и кафетерии ХОТАМ Охрид за поведување постапка за оценување на уставноста и законитосата ( во понатамошниот текст: Иницијативата) на Правилникот за надоместоците за користење на фонограми и изведби и Тарифата за надоместоците на Организацијата за колективно управување на правата на произведувачите на фонограми и уметниците музички изведувачи ММИ ( во понатамошниот текст: ММИ) објавени во Службен весик на РМ бр. 142/2012, го истакнуваме следното:









Иницијативата е неоснована во целост.

Наводите дека оспорениот Правилник на ММИ е спротивен на членот 139 став 1 од Законот за авторското и сродните права (во понатамошниот текст: ЗАПСП) , а според слободното толкување на подносителот на иницијативата,поради фактот што ...за да би можел да се донесе оспорениот правилник, претходно морало да постои општ договор меѓу организацијата и здруженијата на одделни категории на корисници,односно нивните комори што го претставуваат мнозинството корисници и поединечен договор меѓу организацијата за определување и поединечен корисник, дури потоа може да се донесува општ акт на организацијата за определување за висината на надоместоци за користење (тарифата), а не како е постапено во случајот ” e сосем погрешна интерпретација на респективниот член кој во суштина го уредува начинот на определување на висината на надоместоците за користење. Имено, овој член ги наведува начините за утврдување на надоместоците (општ договор,поединечен договор и тарифа). Во ставот 3 на истиот член се нагласува обврската за преговарање, а во ставот 4 се укажува дека доколку корисникот и организацијата не склучат поединечен договор за условите и висината на надоместокот,корисникот е должен да плаќа надоместок според општиот договор,односно тарифата. Респективно на ова, ЗАПСП го утврдил приоритетот на примена на начините на утврдување на висината на надоместоците, а тоа се првенствено поединечен договор, ако е склучен, потоа општ договор, ако е склучен,а доколку не се склучени ниту поединечен ниту општ договор, на корисникот му се наплатува согласно тарифата. Во овој член не се утврдува приоритетот на склучувањето,односно донесувањето на актите, туку само приоритетот на нивна примена. Донесувањето на општите акти како приоритет е утврдено во членот 150 став 2 од ЗАПСП, согласно кој е предвидена обврска за организацијата која добила дозвола за колективно управување на права да ги донесе и објави општите акти (тарифата и актот за распределба) во рок од шест месеци од денот на влегувањето во сила на решението за давање дозвола. Оваа обврска е предвидена и во самото Решение за давање дозвола за колективно управување (точка 3 од изреката на Решението) кое е објавено во Сл.весник на РМ бр.60 од 16.05.2012.

ДОКАЗ: Решение за давање дозвола за колективно управување на Министерот за култура објавено во Сл.весник на РМ бр. 60 од 16.05.2012

Согласно ставот 4 на членот 150 од ЗАПСП недонесувањето на актите во рокот од шест месеци, претставува основа за одземање на дозволата за колективно управување, а согласно ставот 3 од истиот член : Организацијата почнува со работа најдоцна 30 дена од објавувањето на актите од ставот 2 на овој член. Респективно на сето ова, редоследот на активностите на организацијата која добила дозвола за колективно управување е следниот: 1. Донесување на општите акти и нивно објавување во рок од 6 месеци од денот на влегување на сила на дозволата,2.Почеток со работа, 3.Иницирање и водење на преговори со цел на склучување на општи,односно поединечни договори за утврдување на висината на надоместоците.

Имајќи го во вид сето ова, ММИ го испочитува приоритетот утврден со ЗАПСП,па веднаш по добивањето на дозволата за колективно управување започна постапка за донесување на Правилник со Тарифата за утврдување на надоместоците, во согласност со членот 140 од ЗАПСП. Првично се утврди Предлог верзија на Правилникот за висината на надоместоците со тарифата за надоместоците која е негов составен дел , и за истиот, се побара мислење од корисниците и од соодветните здруженија,односно нивните комори.

ДОКАЗ: Јавен повик објавен во дневниот весник Дневник на ден 18.07.2012 и на веб страната на ММИ

По доставените мислења од одредени корисници, вклучително и на подносителот на Иницијативата , ММИ, на истите им достави Одговори во рокот од 15 дена по добивањето на истите и воедно поради одредени несогласувања со мислењата на корисниците , ММИ побара мислење од Комисијата за посредување.

ДОКАЗ: Мислење од ХОТАМ по однос на Правилникот со тарифа од 24.07.2012 и Барање на мислење по однос на предметот на несогласување во врска Предлог-општиот акт за определување на висината на надоместокот (тарифата) до Комисијата за посредување во авторското и сродните права од 07.09.2012 година

Во законскиот рок од 60 дена Комисијата достави мислење.

ДОКАЗ: Мислење на Комисијата за посредување бр. 54-од 22.10.2012 г.

ММИ ги разгледа упатствата изнесени во Милсењето на Комисјата и истите во целост ги прифати, на начин што го измени предлог Правилникот со тарифата и таа изменета верзија беше усвоена од Собранието на ММИ.

ДОКАЗ: Одлука на Управниот одмор на ММИ за измени на Предлог Правилникот со Тарифа бр.82/07 од 05.11.2012

Респективно на сето наведено, Правилникот со тарифата е донесен во целост во согласност со одредбите од ЗАПСП.По однос на обврската од членот 139 став 3 од ЗАПСП согласно која Ниедна од страните не смее да одбие преговори за општ договор и поединечен договор . и дека одбивањето на преговорите од организацијата,како и неоправданото одолговлекување на преговорите со корисникот или со соодветните здруженија на корисници,односно со нивните комори,претставуваат основи за одземање на дозволата за колективно управување”, укажуваме, иако ова не е во контекст на законитоста на оспорениот акт, дека ММИ по објавувањето на општите акти во Сл.весник на РМ и по започнувањето со работа објави јавен повек во повеќе дневни весници, како и на својата веб страна со која ги повика корисниците на преговори со цел на склучување на општи и/или посебни договори. Воедно ММИ, започна и со поединечно обраќање на соодветни корисници, односно нивните здруженијај , односно комори со истата цел.



ДОКАЗ: Јавен повик за преговори објавен во дневните весници и поединечни дописи со повик за започнување на преговори испратени до подносителот на иницијативата ХОТАМ и Стопанска комора на РМ

Потенцираме, дека досега ММИ има испратено голем број поединечни писма со повик за преговори, но со цел да не го оптеретуваме предметов, како доказ го доставуваме само јавниот повик објавен во весниците и релевантните поединечни дописи до здружението/односно Стопанската комора која е репрезент на најголем број корисници.

По однос наводот дека оспорениот Правилник е во спротивност и со Законот за облигациони односи, укажувамее пред се дека истиот е неоснован и ирелевантен, со оглед дека се работи за општ акт, а не за договор. Оспорениот општ акт е донесен врз основа на ЗАПСП и истиот е во целост во согласност со ЗАПСП.

Наводот дека “… врз основа на членовите 137,138,139 и 150 став 2 од ЗАПСП веќе е донесен Правилник со тарифа за користење авторски музички дела,донесен од Собранието на Здружението за заштита на авторски музички праваи истиот е објавен во Сл.весник на РМ бр.154/2011, и дека според тоа корисниците не можат да плаќаат надоместок за користење на фонограми и изведби, по два правилника односно по два основи, не се достојни ниту за коментар, со оглед дека согласно Законот за авторското и сродните права сосема е јасно (дури и од самиот назив на законот) дека истиот ја регулира материјата на авторското и таканаречените сродни права. Правилникот на кој се повикува подносителот на иницијатувата е општ акт на Здружението за авторски музички права кое колективно ги управува правата на МУЗИЧКИТЕ АВТОРИ, а ММИ е организација која колективно ги управува правата на ПРОИЗВЕДУВАЧИТЕ НА ФОНОГРАМИ И УМЕТНИЦИТЕ МУЗИЧКИ ИЗВЕДУВАЧИ. Законот препознава повеќе категории на носители на сродни права, така да, сосем небулозна е забелешката дека членовите 137,138,139 и 150 став 2 од ЗАПСП претпоставуваат донесување на еден единствен Правилник кој ќе ги регулира надоместоците за користење на сите категории на автори и на сите категории на носители на сродни права. Имено, ЗАПСП во својот член 149 став 2 сосема јасно утврдил дека за колективно управување на авторското право и сродните права од овој закон,ЗА ИСТ ВИД ПРАВА,односно користење на правата, по правило,се издава дозвола на една организација. Респективно на ова, дозвола за колективно управување за еден вид на право се издава на една организација, но сите носители на права од една соодветната категорија на носители на права кои основале здружение и кои аплицирале и добиле дозвола за колективно управување СЕ ДОЛЖНИ ДА ИМААТ ПОСЕБНИ, ОДНОСНО ПРАВИЛНИЦИ ДОНЕСЕНИ НА НИВО НА СВОЈАТА ОРГАНИЗАЦИЈА. Респективно, наводот дека не можат да постојат два паралелни правилници во правниот поредок на Република Македонија,донесени врз основа на еден ист законе сосем неиздржан.

Повикувањето на фактот дека Правилникот и Тарифата се незаконити во целост со оглед дека спорно е што се подразбира под поимот придонесува за зголемување на пријатноста, и преку кој законски критериуми или параметри,доносителот на оваа одредба и целиот правилник и тарифните броеви,тоа го утврдил , се сосем нејасни и збунувачки во контекст на тоа,како неразбирањето на нештата и непознавањето на ЗАПСП од страна на подносителот на пријавата, го прават Правилникот и соодветните тарифни броеви незаконити. Имено, сметаме за непотребно да i коментираме дали музиката придонесува за зголемување на пријатноста во дејностите кои се категоризирани во соодветните тарифни броеви и кои се законските критериуми или параметри врз основа на кои доносителот на актот тоа го утврдил . Во овој контекст само ќе се повикаме на фактот дека оваа формулација е содржана во членот 137 став 1 точка 5 од ЗАПСП и дека тука се дури и наброени соодветните дејности,како сместувачки капацитети,хотели,изложбени простори,угостителски објекти,превозни средства и други слични дејности. А прашањето дали музиката придонесува кон пријатноста, ме потсети само на познатата изрека на Фридрих Ниче: Без музика, животот би бил грешка”. Претпоставувам дека ниеден законодавен дом на светот не донел закон за критериуми и параметри врз основа на кои се утврдува фактот дали музиката придонесува кон зголемување на пријатноста на крајните корисници на соодветните услуги?!

Неосновани се и наводите дека тарифните броеви 36 и 37 под г) од Тарифата се во спротивност со дефиницијата за јавност. Тарифнит број 36 се однесува на забави итн. за кои се наплатува влезница, шти значи дека, секако се работи за достапност на фонограмите под еднакви услови на поголем број лица надвор од потесниот круг на роднини или лични познанства. Истото се однесува и за тарифниот број 37 г), со оглед дека се работи за приредби кои се одржуваат во простории во кои се врши угостителска дејност. Како и да е, секако ММИ, нема да наплатува, а и не може да наплатува ако не станува збор за јавно соопштување на фонограми, во рамките на дефиницијата утврдена со ЗАПСП. Основот за наплата на надоместоците е јавно соопштување на фонограми и изведби. Јавното соопштување е дефинирано со членот 30 од ЗАПСП, и сите категории на јавно соопштување се опфатени со тарифата на ММИ. Ниеден тарифен број не претпоставува наплата надвор од контекстот на она што е дефинирано како јавно соопштување на фонограми и изведби.

По однос на повикувањето на фактот дека постоењето на одредби во Правилникот кои претпоставуваат соодветни последици во случај на непочитување на со ЗАПСП предвидените обврски, или како што подносителот на пријавата ги нарекува застрашувачки,невиден грабеж,кои немаат основ во уставот на РМ и законите на РМ и истите не се во согласност со темелните вредности на уставниот поредок на РМ....”, укажуваме дека истите се сосем неосновани и неиздржани. Имено, едно од со Уставот на РМ загарантираните права се и правата кои произлегуваат од научното, уметничкото или друг вид интелектуално творештво. Правото на надоместок за јавно соопштување на фонограми кои се издадени за комерцијални цели и изведби кои самите по себе се радиодифузни или се направени од снимка, е право востановено со меѓународни конвенции (т.н. Римска конвенција) и ЗАПСП. Непочитувањето на ова право, како и недоставувањето на соодветни информации,документи и податоци и неовозможување увид во документација е прекршок предвиден во член 182 став 1 точка 3, а непочитувањето на авторско и сродни права претставува кривично дело предвидено со член 157 од Кривичниот законик на РМ. Во ЗАПСП, во членот 170 став 1, е предвидено дека доколку право определено со тој закон е повредено со намера или крајна небрежност, може да се бара исплата на договорениот или вообичаениот надоместок за тој вид користење зголемен до 200% , независно дали од повредата претрпел имотна штета. Респективно на ова, зголемените надоместоци предвидени во Правилникот во случај на неплаќање или непостапување согласно обврските предвидени во ЗАПСП и Правилникот се во рамките на закон.

Исто така,сосем неосновани се, а и необразложени од страна на подносителот на иницијативата и повикувањата на член 61 од Законот за организација и работа на органите на државната управа, со оглед дека оспорениот акт не е акт ниту на министер, ниту на директор кој раководи со самостоен орган на државна управа,ниту на управна организација. Оспорениот акт е општ акт со кој се определува висината на надоместоците за јавно соопштување на фонограми издадени за комерцијална цел и радиодифузно емитување на изведби кои самите по себе се радиодифузни или се направени од снимка, донесен од надлежен орган на Организација која има дозвола за колективно управување на права востановени со закон. Обврската за плаќање на овој надоместок е предвидена со ЗАПСП, тоа не е обврска која е наметната со Правилникот. Правилникот е само еден од начините на кој се утврдува висината на надоместокот, како еден од трите предвидени со ЗАПСП и кој се применува само доколку не се постигне поединечен или општ договор. Напоменуваме, дека ММИ го донесе овој општ акт согласно обврската предвидена во ЗАПСП и Решението за дозвола за колективно управување, но истиот ќе почне да го применува само доколку по водењето на преговори со соодветните корисници, не се постигне поединечен или општ договор со сододветната категорија на корисници.

Укажуваме и на несоодветното повикување на одлуките на Уставниот суд од 2007 година кои се однесуваат на Правилници на здружението за заштита на авторски музички права, пред се поради фактот што истите се однесуваат на правилници чија важност е истечена, и кои биле донесени врз основа на Законот з авторски и сродни права, кој исто така веќе не е во важност, со оглед дека имаме нов Закон донесен во 2010 година. Воедно, повторуваме, тоа се акти на организација на друга категорија на носители на права (авторите на музика).



И на крајот, по однос на предлогот за донесување Решение за запирање на извршувањето на поединечните акти или дејствија превемени врз основа на оспорениот Правилник, бидејќи со неговото извршување би можеле да настанат течко отстранливи последици. Истиот е сосем несонован, пред се поради фактот што не постојат ниту поединечни кати, ниту дејствија кои ги превзема доносителот на актот,врз основа на оспорениот Правилник. По трет пат нагласуваме, дека Правилникот е донесен следствено на обврската предвидена во ЗАПСП и Решението за дозвола за колективно управување. ММИ иницираше процес на преговори за постигнување на поединечни и општи договори со корисниците,односно нивните здруженија или комори. Преговарањето и постигнувањето на договор за утврдување на висината на надоместоците е императив за ММИ. Тарифата ќе се применува само со оние корисници со кои нема да се постигне договор. Имено, тоа е видно и од самиот Тарифник, кој речиси во секој тарифен број ги содржи зборовите ...ако со посебен договор не е поинаку утврдено , за користење на фонограми во .....

Респективно на сето ова, ниту една причина истакната во иницијативата не е основана за да Уставниот суд покрене постапка за оценување на уставноста на Правилникот за користење на фонограми и изведби и тарифата за надоместоците за користење на фонограми и изведби, па респективно на сето изнесено во овој наш одговор, предлагаме Уставниот суд на РМ да не ја прифати Иницијативата за покренување постапка за оценување на уставноста на оспорениот Правилник.

Во Скопје, 10.01.2012 ЗА ММИ,

Извршен директор,

Бодан Арсовски

i